张圣泽：《行政调查中行政合规和解模式的兴起及实现》

值得关注的是,“紫晶存储案”成为首单行政执法当事人承诺案件。根据承诺认可协议,当事人应当履行一定承诺,以纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响。根据公告,承诺包括两部分内容,即“交纳承诺金”与“进行自查整改”。“进行自查整改”部分明确提出“强化合规风控管理能力”,并要求当事人“在承诺认可协议签署生效后10日内向中国证监会提交书面整改报告,由中国证监会进行核查验收”,同时指出“如果当事人因自身原因未履行或者未完全履行承诺,中国证监会将终止适用行政执法当事人承诺,并恢复对当事人的调查”。

虽然当事人承诺全文、中国证监会提出的整改要求全文尚不得而知,不过,由公告可知,当事人承诺自行整改包含两方面内容:第一,人事追责,即“严肃追究责任人责任并采取内部惩戒措施”;第二,制度完善,即“强化合规风控管理能力,切实提高执业质量”。

“紫晶存储案”的意义在于:第一,案件本身的意义。如中国证监会所称“投资者利益得到了最大限度、最高效率的保护”,“涉嫌违法的当事人受到了严厉惩处,付出了沉重代价”,“实现了行政执法和民事赔偿的有效结合,节约了社会资源、提高了执法效率”,“及时恢复了市场秩序,稳定了市场预期”。第二,更重要的是案件之外的意义,即案件作为首单适用行政执法当事人承诺制度的案件具有的示范效应。高盛行政和解案(下文详述)、上海司度行政和解案(下文详述),均没有提到“合规”,而“紫晶存储案”中,中国证监会明确要求当事人企业完善合规管理体系,强化合规管理能力。一言以蔽之,“紫晶存储案”真正开启了企业合规与行政执法和解制度相结合,即行政合规和解模式的本土实践。

其实,在中国证监会于2015年制定的《行政和解试点实施办法》(中国证券监督管理委员会令第114号)施行期间,2019年高盛行政和解案与2020年上海司度行政和解案中已经导入了合规激励要素。2019年修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第171条确立行政和解制度为法定监管措施,被代以“行政执法当事人承诺制度”,同时规定“具体办法由国务院规定”。令人遗憾的是,新的《证券法》并未明确将合规激励机制导入行政执法当事人承诺制度。2021年10月26日,国务院发布《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》(中华人民共和国国务院令第749号)(以下简称《实施办法》),并于2022年1月1日实施,第二条规定:“本办法所称行政执法当事人承诺,是指国务院证券监督管理机构对涉嫌证券期货违法的单位或者个人进行调查期间,被调查的当事人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响并经国务院证券监督管理机构认可,当事人履行承诺后国务院证券监督管理机构终止案件调查的行政执法方式。”《实施办法》同时要求,中国证监会会同财政部另行制定承诺金管理和使用的具体办法。为此,中国证监会会同财政部于2022年1月1日发布并实施《证券期货行政执法当事人承诺金管理办法》。考虑到《实施办法》属于行政法规层级,相关规定比较精简,为了做好承接,2022年1月1日中国证监会出台并实施《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》(中国证券监督管理委员会令第194号)(以下简称《实施规定》)。上述法律法规规章在“行政执法当事人承诺制度”中均未明确“合规”激励机制。

“紫晶存储案”开启的“行政合规和解模式”可谓“实践先于理论”的明证。鉴于此,有必要系统分析行政合规和解模式兴起的背景、现实基础以及未来可能的实现路径。

“紫晶存储案”将企业合规嵌入行政执法当事人承诺制度,以行政违法当事人作出合规整改承诺作为适用行政执法当事人制度的前提要件,监管部门根据当事人履行合规承诺情况决定终止行政调查或是恢复行政调查。具言之,一方面,在行政监管机关与违法当事人签署行政执法当事人承诺认可协议之前,双方围绕当事人如何进行有效合规整改协商确定事前准备工作。比如,当事人提交合规整改计划,监管部门制定监督考察程序及实体规则,以及二者事前协商确立有效合规整改标准用于合规整改的验收评估等。监管部门在综合考量上述因素后决定是否同意违法当事人适用行政执法当事人承诺制度的申请。另一方面,在二者签署行政执法当事人承诺认可协议之后,监管部门根据相关规则监督考察当事人企业合规整改行为,在评估验收阶段对其合规整改活动进行有效性评估,以此作出行政调查与否决定。

可见,当下“紫晶存储案”开启的行政合规和解模式,以证券领域的行政执法当事人承诺制度为规范基础,以当事人合规整改承诺及履行作为制度适用的前提与效果,追求对行政违法企业的“再造”,在维护市场稳定的同时提升证券市场的监管效能。那么,作为行政合规和解模式的制度规范基础,行政执法当事人承诺制度如何构成,又具有哪些价值呢? 本部分接下来将以此阐释行政执法当事人承诺的制度构成与价值,并对其予以简要评析。

(一)  行政执法当事人承诺制度及其价值

2019年《证券法》吸收了中国证监会关于行政和解制度的试点成果,代之以“行政执法当事人承诺制度”,第一百七十一条规定:“国务院证券监督管理机构对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间,被调查的当事人书面申请,承诺在国务院证券监督管理机构认可的期限内纠正涉嫌违法行为,赔偿有关投资者损失,消除损害或者不良影响的,国务院证券监督管理机构可以决定中止调查。被调查的当事人履行承诺的,国务院证券监督管理机构可以决定终止调查;被调查的当事人未履行承诺或者有国务院规定的其他情形的,应当恢复调查。具体办法由国务院规定。”

其实,2007年《反垄断法》第四十五条就首次在反垄断领域确立了行政执法承诺制度。2019年《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》,详细规定了承诺制度的适用范围、申请流程、法律后果以及中止调查、终止调查决定的条件等。《证券法》借鉴反垄断领域的承诺制度,同时吸收《行政和解试点实施办法》试点经验,以“行政执法当事人承诺制度”代替“行政和解制度”,明确“具体办法由国务院规定”,使得以部门规章形式试行四年的行政和解制度改革有了法律依据。2021年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》明确要求加快制定证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法。

2021年10月26日,国务院公布《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》(国务院令第749号)(以下简称《实施办法》),并于2022年1月1日施行。《实施办法》首次明确“行政执法当事人承诺,是指国务院证券监督管理机构对涉嫌证券期货违法的单位或者个人进行调查期间,被调查的当事人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响并经国务院证券监督管理机构认可,当事人履行承诺后国务院证券监督管理机构终止案件调查的行政执法方式”。由于《实施办法》属于行政法规层级,相关规定比较精简,具体的操作实施仍需要中国证监会出台较为详细的规则予以承接,中国证监会于2022年1月1日公布并实施部门规章《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》(中国证券监督管理委员会令第194号)(以下简称《实施规定》)。鉴于《实施办法》要求中国证监会会同财政部另行制定承诺金管理和使用的具体办法,中国证监会会同财政部于2022年1月1日公布并实施《证券期货行政执法当事人承诺金管理办法》(中国证券监督管理委员会、财政部公告〔2022〕1号)。至此,我国在证券期货领域建立了完整的行政执法当事人承诺制度框架。

概括来说,行政执法当事人承诺制度具有如下三项价值:第一,保护市场投资者。在证券行政执法过程中,通过适用当事人承诺制度,当事人及时交纳的承诺金可以用于赔偿中小投资者,相比于之前耗时长久、程序烦琐的民事诉讼救济途径,当事人承诺制度可以为投资者及时提供救济。第二,维护市场稳定。以往,当事人一旦涉嫌证券违法,中国证监会便对此展开行政调查,同时投资者将提起民事诉讼。在此期间,当事人企业的市场信誉度会大打折扣;即便当事人承担了行政处罚责任,充分赔偿了投资者,耗时漫长的行政调查与民事诉讼导致当事人无力继续经营,无奈退出证券市场。与此同时,中小投资者因为长时间无法获得有效赔偿,到头来只好选择放弃继续投资。久而久之,将出现证券市场的震荡甚至萎缩。第三,提升执法效能。行政效能一直是行政和解制度改革的核心追求之一。《行政和解试点实施办法》第四条规定,实施行政和解应当遵循效能原则;《实施办法》第一条要求“提高行政执法效能”;《实施规定》第一条也明确“提高执法效率”。适用当事人承诺制度,当事人交纳承诺金,可以及时弥补投资者损失;中国证监会中止调查、终止调查,节省了长期调查行政成本。另外,当事人涉嫌行政违法,为了消除由此导致的不良影响必然加强内部管理体系建设,从而降低未来违法的可能性,日常证券监管成本自然因此降低。

(二)  行政执法当事人承诺制度的评析

相比于2015年的行政和解制度,行政执法当事人承诺制度体现出显著的进步之处,主要表现在“明确基本流程”“严格限定适用范围”“健全监督制约机制”“兼顾保护投资者与当事人合法权益”等方面。[14]

然而,《实施办法》虽专门对行政执法当事人承诺制度作出了规定,却没有引入合规激励机制,确是一大遗憾。首先,当前的当事人承诺制度依然以已然的违法行为为中心,并未“瞄准”未然的违法风险。“纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响”均立足于惩罚当事人,而非“改造”当事人。也就是说,监管部门之所以与申请人签订承诺认可协议,不是为了改造企业内部治理结构中原有“违法基因”,而是为了使申请人为自身的违法行为“买单”。其次,从监管效果来看,如果当事人不健全的内部治理结构没有得到实质性改善,那么其继续出现此类违法行为的概率依然较高,到头来“尽快恢复市场秩序,稳定市场预期”“有效提高执法效能”的制度初衷便难以实现。再次,从域外实践来看,证券监管部门所践行的行政和解制度明确要求涉案企业进行合规整改,优化企业内部合规管理体系,帮助企业强化风险管理能力,最终提升了市场主体的风险预防能力,有利于市场的稳定。复次,通过当事人承诺制度要求企业合规整改,依法依规经营,其实也是监管机关实现行政目标的一种方式,可以借此将行政监管职责“转化”为企业的日常管理活动,以企业履行行政法义务的方式实现监管机关的监管职责,节约执法成本。最后,从其他部门法领域的合规实践来看,企业合规给予违法企业自我纠错的机会,具有法律上的激励价值。何况,《实施办法》出台之前,已有地方政府在市场监管领域开展企业合规实践。可见,将企业合规引入行政领域,尤其是行政执法领域,同时与既有行政法基本制度相结合,发挥合规激励价值,势在必行。总而言之,行政执法当事人承诺制度规范尚未完整引入合规激励机制的现状,不免让人心生唏嘘。

自2015年初中国证监会试点行政和解制度,至2023年末“紫晶存储案”开创企业合规导入行政和解制度实践,我们难免心生疑问:企业合规何以成功导入行政和解制度呢? 换言之,时至今日,企业合规能够导入行政和解制度的理论前提何在? 总体来讲,企业合规之所以能够导入行政和解制度,是因为企业合规与行政和解制度具有高度的契合性。具体包括从违法行为到违法风险的监管客体转变、从行政处罚到行政激励的监管范式转变、从追究责任到追求效能的监管理念转变。下文详述之。

(一)  从违法行为到违法风险

一直以来,相对人的行政违法行为属于行政监管的唯一客体。也就是说,只有当相对人涉嫌行政违法时,监管机关才可能启动行政调查程序,施加处罚责任;反之,监管机关则会选择“不作为”。概言之,行政机关普遍遵循“事后惩罚型”的监管思路。然而,证券领域行政违法的独特性对上述监管路径提出了巨大挑战:一是,证券领域的内部交易行为发生后,众多投资者尤其是中小投资者,由此受到的损失将难以通过后续的民事诉讼得到及时充足的弥补,这会动摇投资者对证券市场的信心。二是,在事后的行政处罚决定作出之前,证券监管机构开展的行政调查往往历时长,监管机构无法及时对市场作出回应,市场秩序无法及时得到恢复,市场主体的预期便会下降。三是,事后惩罚存在“一次性监管”问题,实践来看,对某一次违法行为的处罚很难实现违法相对人的“彻底改正”。在企业组织内部管理体系的制度漏洞依然存在的情况下,面对证券市场的不确定性,企业很容易“重蹈覆辙”,继续选择铤而走险。

鉴于此,以违法行为作为行政监管的唯一客体无法适应证券领域行政违法的特殊性,低效甚至无效的政府外部监管思路不得不转型升级。“实现规制目标的能力,首先掌握于被规制者而非规制者之手。”[15]由此,借助相对人内部自我监管,实现政府外部监管的行政目标成为可选方案。正是基于上述考量,行政法治实践中发展出一种新兴的政府监管模式,有学者称之为“内部管理型规制”,[16]此种规制模式并非直接对企业设定特定的技术标准、绩效目标,而是要求企业必须在其法定管理框架之内,制定自身的内部经营计划、管理决策流程规则,以此实现行政监管目标。证券监管领域的合规和解模式正是“内部管理型规制”的具体表征:违法行为发生后,证券监管机构与企业协商、沟通,共同确定企业内部合规整改的要求、流程、时限、目标等,企业通过充分履行合规整改承诺,获得证券监管机构终止行政调查的决定,同时有效的合规整改可以及时堵住内部管理体系存在的制度漏洞,规避证券违法风险。由此可见,以“违法风险”为客体的新型监管思路,既可以规避市场主体违法行为发生,节约行政监管的压力与成本,也将不断优化企业主体的经营管理体系,节约市场交易成本。

(二)  从行政威慑到行政激励

当前,证券监管领域的法规范赋予了监管机构大量的监管措施。根据《证券期货市场监督管理措施实施办法(试行)》(2008)第八条,监管措施来源于法律、行政法规与中国证监会规章。具体而言,法律、行政法规规定的监管措施包括责令增加内容合规检查的次数,公开谴责、责令处分有关人员,撤销任职资格,限制证券期货经营机构业务活动,限制股东权利或者责令转让股权等;中国证监会规章规定的监管措施包括责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令参加培训、责令定期报告、认定为不适当人选等。上述监管措施可以单独或者合并实施,也可以与行政处罚同时实施。2020年3月中国证监会发布的《证券期货市场监督管理措施实施办法(征求意见稿)》,不再区分法律、行政法规规定的监管措施和中国证监会规章规定的监管措施,合计列举17项监管措施。显然,上述众多的监管执法手段具有“高度强制性”和“高度干预性”,结果往往对行政相对人权益产生较大影响。同时,上述不少监管措施并不受行政实定法的规范,造成相对人权利救济的“盲区”。这无不体现了证券监管的“行政威慑”色彩。然而,大量实践表明以“行政威慑”为导向的证券监管执法方式,掉入了“威慑陷阱”(deterrence trap)。“证券监管的本质作用是为成熟的专业投资者和分析师(信息交易者)创造一个有竞争力的市场。”[17] 无疑,行政威慑导向的证券监管方式无法实现上述证券监管的本质作用。

证券监管行政合规和解模式恰恰摒弃了“行政威慑”导向,转向“行政激励”导向,体现出激励型监管的理念。所谓激励型监管,“又称经济诱因型监管,是指行政主体使用经济诱因方式和手段间接引导市场主体作出或不作出一定的行为,以实现其既定的政策目标的行政活动方式”[18]。具体而言,行政合规和解模式具有的激励功能主要体现在三个方面:第一,当事人交纳承诺金“专门用于赔偿投资者因当事人行为所受的损失”,中国证监会终止调查,那么当事人承担的赔偿金额要少于基于“行政处罚+民事诉讼”的传统监管方式最终付出的赔偿数额。第二,行政合规和解模式使得当事人短期内实现“案结事了”,避免了后续长期行政调查以及投资者提起民事诉讼导致的当事人市场信誉下降,从而引起经营业绩下滑。第三,合规整改后的企业建立了一套行之有效的内部合规管理体系、决策规则等,有效降低了未来出现同类违法行为的可能性。

综上,由企业合规嵌入行政和解制度形成的行政合规和解监管模式,可以填补传统行政威慑面临的“威慑陷阱”,促成企业自愿、主动纠正违法行为,完善自身经营管理制度,实现通过法律制裁引导经营者自主守法的真正目的。[19]

(三)  从追究责任到追求效能

传统的行政法学理论认为,行政管理目的的实现有赖于单方、强制的行政执法手段。由此,作为“单方意志的宣告”的行政许可、行政处罚等行政行为得到行政执法机关的青睐。在此背景下,行政机关与相对人之间更大程度上呈现一种“命令—服从”的支配型关系。因此,追究相对人的行政法律责任成为市场监管的主导理念。“违法行为—法律责任”成为行政执法机关及其执法人员的执法惯性。然而,这种单方、高权行政的理念无法适应现代行政任务日趋多元化、公共行政变迁引发的行政裁量急速扩张的现实情形。一方面,单方、高权行政关注行政机关法定职责的履行,这就要求行政监管基于行政违法行为追究相对人行政责任;[20] 另一方面,单方、高权行政秉承严格的规则主义立场,导致行政执法僵化,个案中的裁量正义实现更多成为“空中楼阁”,不能及时有效回应市场法治需求,监管手段与监管目标之间较低的匹配度提高了行政监管成本。

面对多元化的行政任务,以及新公共治理运动兴起要求的良善行政,提高行政效能成为政府治理转型的必备要素与必然趋势。这就要求,行政机关关注各领域的客观实践,听取相对人陈述意见,及时回应市场主体的法治需求。如此一来,既有单方性、高权性色彩的监管理念让位于协商性、柔性监管理念。比如,行政机关更多使用行政指导、行政合同(又称行政协议)等非强制性执法手段。行政民主性、协商性凸显,高权性、强制性日渐减弱。行政机关越来越重视在执法全过程中与相对人的协商、沟通,契约行政理念促使行政监管实践从追究相对人法律责任向追求行政执法效能转变。比如,《行政和解试点实施办法》规定,实施行政和解应当遵循效能原则;《实施办法》第一条,“提高行政执法效能”;“高效便民”也成为依法行政的一项核心原则。在契约行政理念下,证券监管机构须意识到金融市场主体的本位意识,积极与其协作参与金融领域治理活动。[21]

“紫晶存储案”正式开启了行政和解制度与企业合规激励机制的结合,首先在证券监管领域创生出“行政合规和解模式”。那么,未来如何实现企业合规与行政和解制度,或称行政执法当事人承诺制度的妥帖融合,借由企业合规蕴含的法律激励价值,实现行政监管的转型升级呢? 这就要求,我们在当事人承诺申请及认可协议签署、中止调查、当事人承诺履行认定的不同阶段,基于最大化发挥合规激励价值、践行包容审慎监管理念、保障投资者合法权益等不同目的,优化“行政合规和解模式”的实现路径。

域外来看,以美国为例,联邦贸易委员会(FTC)在行政调查以及民事诉讼程序中均可以与涉案企业达成行政和解协议。[22] 例如,2022 年 9 月,FTC 与射击游戏 《堡垒之夜》(Fortnite)的所有者Epic Games达成2.75亿美元的行政和解协议。FTC指控该公司在未经父母同意的情况下收集13岁以下儿童的个人信息,并默认启用语音和文本聊天功能,这种做法将儿童置于危险境地,因为这种行为给儿童带来与陌生人接触的风险。Epic Games使用了一系列数字设计技巧(黑暗模式),在未经消费者明确知情同意的情况下向消费者收取虚拟商品费用。FTC表示,更重要的是,当人们对信用卡公司未经授权的收费提出异议时,Epic Games会锁定他们的账户,剥夺他们访问已付费内容的权限。为了了结此案,Epic Games提出行政和解协议,同意关闭此功能,同时明确提醒未成年人在支付虚拟货币时必须经过成年监护人同意。[23] 另外,在美国,企业合规与行政和解协议相融合主要表现为两种情形:一种情形是,行政机关认为涉案企业积极制定合规计划、进行合规整改属于配合行政执法调查,更有助于达成行政和解协议;[24]另一种情形是,制定合规计划或者承诺合规整改作为行政和解协议条款。[25]

那么,未来如何在立法层面构建我国行政合规和解模式的实践路径呢? 接下来本部分立足既有地方政府探索的行政合规实践与合规整改流程,分别从事前合规承诺评估、事中合规全过程指导、事后合规整改评估三个方面展开讨论。

(一)  事前合规承诺评估

当事人申请适用行政执法当事人承诺,如若不存在《实施办法》第七条规定的不适用情形,并且经过了中国证监会案件调查部门必要的调查,那么中国证监会设立的行政执法当事人承诺审核委员会(以下简称委员会)下设的行政执法当事人承诺审核办公室(以下简称办公室)应将决定受理的意见提交至委员会,经委员会集体决策同意并报中国证监会主要负责人或者其授权的其他负责人批准。合规承诺应当成为办公室及委员会作出决策的核心考量要素。只有合规承诺满足事前合规评估要求,即认可当事人作出的合规承诺,中国证监会方可与之签署承诺认可协议。在签署承诺认可协议后,中国证监会向当事人出具中止调查决定书,并在中国证监会网站予以公告。

那么,如何全面评估当事人申请中的合规承诺呢? 实践中主要针对两种情形:第一种情形是,涉案企业并未建立任何合规管理体系,而是承诺建立合规管理体系,并提交合规计划;第二种情形是,涉案企业已经建立内部合规管理制度,不过既有合规管理制度存在诸多漏洞,极有可能导致较大法律风险。对于前者,办公室与委员会须详尽考察合规计划的基本原则与构成要素;对于后者,评估机构应当根据涉案企业自身的经营规模与能力大小,认定涉案企业内部合规管理制度是否存在风险漏洞。具体而言,办公室与委员会应当结合涉案企业的案件因素与企业因素,全面审查评估当事人合规承诺的必要性与可行性。其中,案件因素主要包括案件定性、涉案企业如实供述违法事实,自愿认罚,积极配合调查、主动弥补因违法行为所造成的损失等内容;企业因素主要包括企业有合法稳定的业务、案发后继续生产经营、发展前景状况良好、企业规模、违法主要原因等内容。另外,评估机构可以参鉴中国证监会案件调查部门(以下简称调查部门)、中国证监会案件审理部门(以下简称审理部门)的证据材料,同时可以实地走访企业,征询涉案企业、个人意见,也可以听取企业住所地人民政府、行政监管部门、行业协会的意见等。

(二)  事中合规全过程指导

当前,合规指导,或称合规指引已经成为行政机关推进企业进行合规管理建设的普遍方式。中央层面,《中央企业合规管理办法》要求国务院国有资产监督管理委员会负责指导中央企业合规管理建设。[26] 地方层面,不少地方政府以清单的形式出台合规指导清单,例如,无锡市自然资源和规划局印发《无锡市自然资源和规划局企业行政合规指导清单》(锡自然资规发〔2023〕157号),泰州市市场监督管理局、泰州市司法局印发《泰州市市场主体行政合规指导清单》(泰市监发〔2023〕48号)等;同时,地方政府建立了动态调整机制,根据企业管理建设现状以及违法违规行为发生的频次等因素适时调整行政合规事项、风险等级以及合规建议等,比如南京市市场监督管理局先后印发两批企业行政合规指导清单。[27] 值得一提的是,2023年8月2日,江苏省出台《关于推行涉企行政合规全过程指导工作的意见》,从“事前积极预防”“事中审慎监管”“事后巩固提升”三个层面建立了全过程合规指导体系,成为首个省级层面的合规指导文件。[28]

在行政合规和解模式中,中国证监会与当事人签署认可协议后,即向当事人出具中止调查决定书,办公室将中止调查决定书抄送调查部门等,调查部门在收到抄送的中止调查决定书后,应当中止调查。按照当事人承诺认可协议,当事人企业应当自行进行合规整改,履行合规承诺。在企业履行合规承诺期间,中国证监会及其相关部门应当开展全过程合规指导。例如,中国证监会可以派驻合规指导官员,协助企业制定合规整改计划、开展合规培训等;或者建立常态化合规指导联系制度,定期开展合规指导座谈会等,当事人企业及时反馈合规整改过程中遇到的疑点、难点,中国证监会提供有针对性的差异化合规指导服务,从而规避“象征性合规”(symbolic compliance)。[29]

不过,中止调查期间,中国证监会为当事人企业提供合规全过程指导,需要警惕出现当下行政合规指导实践中存在的针对性不强、缺乏有效合规标准以及制度保障等问题。[30] 一方面,中国证监会对当事人企业的合规指导应当避免异化为强制性合规,毕竟合规承诺的履行主体为当事人企业,行政机关介入企业自行合规整改应当存在界限,比如遵循诸如“法定性原则”“不妨碍企业自主经营权行使原则”“法律设定合规义务的有限性原则”等。另一方面,合规指导应当以“促进企业合规管理效率”为核心目标。因为,作为一种公司治理方式,如有论者所称“企业合规管理属于风险管理,有自身的效率规律”,[31]行政执法和解制度的目的并非“惩罚”涉案企业,而是通过给予当事人企业申请自行整改的机会,实现维护市场秩序、稳定市场预期、提升监管效能的目标。正因如此,“非强制”的合规指导可以很好地激发企业自主合规的动力,并且给予涉案企业自主建设合规管理体系的制度空间。

(三)  事后合规整改评估

根据《实施办法》第十六条规定,承诺认可协议签署后,当事人因自身原因未履行或者未完全履行承诺的,国务院证券监督管理机构应当终止适用行政执法当事人承诺。无疑,未履行或者未完全履行合规承诺的判定即为合规整改效果的评估与验收。总体而言,中国证监会应当结合合规报告等资料,围绕企业合规行为准则、组织体系、合规机制、合规文化等方面对当事人企业合规整改成效全面进行审查验收,进而判定当事人企业是否完全履行合规承诺,最终决定终止调查还是恢复对当事人的调查。具体来说:

一是事先明确合规整改有效性标准。如何判定当事人企业自行合规整改是否实质有效?这就要求中国证监会与申请当事人事先协商确定合规整改有效性标准,并且规定在合规承诺认可协议条款中。合规整改有效性标准包括实体标准与程序标准。实体标准主要包括能够有效识别、控制涉案合规风险,已经建立合规管理机构或者配置合规管理人员,与涉案合规风险相关的制度漏洞或工作流程已得到改进、完善等;程序标准主要包括中国证监会应当实地走访企业听取汇报、调查核实,访谈当事人企业法定代表人或主要负责人,听取行业协会意见等。事先明确合规整改有效性标准,一方面可以为当事人企业开展自行合规整改、履行合规承诺提供清晰指引;另一方面可以防止验收评估机构事后对当事人企业恣意提出合规整改要求,滥用评估裁量权。

二是引入合规整改行政听证制度。2023年9月,南京市雨花台生态环境局联合相关部门召开全市首例生态环境领域企业行政合规公开听证会,邀请区人大代表、人民监督员、第三方评估代表、相关领域企业代表等参加听证。听证会上,企业代表汇报了行政合规计划及具体整改措施等,第三方监督评估小组汇报了该企业针对合规风险点做出的整改情况,听证员详细询问了企业违法情况和合规整改措施。[32] 未来,行政合规和解模式实践中,可以尝试将企业合规与行政听证制度相结合,将行政听证引入当事人企业合规整改的验收评估中。同时,根据案件违法性质、合规承诺复杂程度等因素,中国证监会裁量确定适用“听证组”听证类型,还是适用“独任听证人”听证类型。[33]

三是确立当事人提出合规异议渠道。坦白讲,当事人企业是否完全履行合规承诺完全取决于中国证监会的行政认定。那么,如果当事人企业对中国证监会的认定结果存在异议应当如何处理呢? 笔者认为,应当为当事人企业确立提出合规异议的制度渠道,给予当事人企业行政系统内部申诉的机会。当然,为了保障执法效能,同时提醒当事人企业严肃对待提出合规异议的机会,可以规定提出合规异议原则上以一次为限,同时增加规定例外情形,另外要求合规异议必须以书面形式提出。

“紫晶存储案”中的行政执法当事人承诺认可协议公告要求当事人企业进行自查整改,实现“强化合规风控管理能力”的目标。因而,可以说,“紫晶存储案”在证券监管实践层面率先开启了企业合规与行政和解制度(行政执法当事人承诺制度)相结合,形成了“行政合规和解模式”。

不过,当前中国证监会仅仅公布了“紫晶存储案”中的四份协议签署公告,当事人承诺申请以及中国证监会提出的具体整改要求尚不得而知。2024年8月30日,中国证监会官网发布了“紫晶存储案”的协议履行公告。协议履行公告仅仅提到“鉴于当事人已经履行承诺认可协议,根据《实施办法》第十五条规定,中国证监会于2024年8月30日决定终止对当事人上述事项的调查”。而对于协议履行的具体过程与细节,中国证监会却只字未提。[34] 这就使得学界难以综观“行政合规和解模式”的制度内涵、实践构造等经验事实。值得提出的是,笔者主张中国证监会及时公布不同阶段协议履行的具体细节,比如当事人企业合规整改的成效、不足以及中国证监会给予的合规指导等,而不是最终只公布当事人企业是否完全履行承诺。换言之,协议履行公告应当聚焦“过程公布”,而非“结果公布”。可喜的是,2024年10月25日,中国证监会又发布了新的案例,即“泽达易盛案”。在公告中,中国证监会同样要求当事人“强化合规风控管理能力”。[35]

最后,有必要指出的是,在行政合规和解模式实践初期,难免会出现诸多法律风险。比如,中国证监会提出的整改要求过高,超出当事人企业自身整改能力;“强化合规风控管理能力”的行政认定克减作为基本权利的企业营业自由 [36];事前合规计划以及事后合规整改有效性评估过程中出现合规行政裁量权滥用,进而导致廉政风险等。面对上述风险,学界与实务部门应当如何应对? 这将是又一项重大理论与实践课题。