摘要:
《儿童权利公约》所阐明的儿童最大利益原则在我国相关法律和司法解释中有中国本土式的表达，即我国《民法典》《未成年人保护法》和征求意见稿等中的“最有利于未成年子女的原则”。与《司法解释（一）》部分条款体现父母权利本位倾向不同，在父母双方均要求直接抚养已满两周岁的未成年子女时，征求意见稿第13条严格遵循最有利于未成年子女的原则，从未成年子女利益保护视角处理离婚案件中的抚养权纠纷，以否定事由的方式排除了实施家庭暴力等严重不端品行的父或母一方的直接抚养权。此外，建议增加“有抢夺、藏匿未成年子女等行为侵害监护权、探望权”的情形，以展示司法者对未成年子女利益的特殊人文关怀。
关键词:
儿童最大利益；最有利于未成年子女的原则；征求意见稿第13条；否定事由
作者简介:
左玉迪, 女, 中华女子学院(全国妇联干部培训学院)法学院副教授, 主要研究方向为法理学、妇女人权。
文章出处：
2024年4月初，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）发布，公开向社会征求意见。在总结司法实践经验的基础上，征求意见稿坚持问题导向，回应社会关切，强化了对包括未成年人在内的特殊群体的利益保护。在这21个条款里，与未成年人直接相关的就有七条。本文欲从儿童最大利益原则着笔，以征求意见稿第13条离婚诉讼中“优先由另一方直接抚养的情形”为例，阐明最高司法者所持“最有利于未成年子女”的原则和立场，探求蕴含其中的利益平衡与解决之道。
一、儿童最大利益原则及在我国的适用
1989年，联合国大会通过了《儿童权利公约》，全面阐述了十八周岁以下的未成年人的权利，目前已有196个缔约国，成为全球影响最为广泛的国际公约。作为《儿童权利公约》的基本原则之一，儿童最大利益原则在公约的第3条得以确立，其第1款为：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”由是，这一原则就成为处理涉及儿童事务的最高准则。2013年，联合国儿童权利委员会发布了关于儿童最大利益原则的《第14号一般性意见》，对“儿童最大利益”的含义从三个层面进行了权威阐释，即它首先是儿童的实体性权利，其次，从法律解释的角度看，它是一项基本的解释性法律原则，最后，当涉及儿童事务的处理时，它还是一项行事规则。在制定广泛的政策和处理有关儿童问题的具体事项时，缔约国都应说明，其做出的决定是如何履行对儿童权利的尊重，即何为符合儿童的最大利益，依据了什么样的标准，如何权衡儿童利益与其他利益的冲突。因此，必须从宏观视角，尤其是人权视角，视儿童最大利益为一种思维习惯，唯有如此，方能更好地应对和解决这些问题。1990年，我国成为《儿童权利公约》的缔约国。1991年，经全国人大常委会批准后，儿童最大利益原则逐渐渗入我国立法和司法领域，甚至一度成为上海法官和广东、北京两地当事人在民事诉讼中直接援引的规范性依据。然而，囿于国情和传统等因素，在制定和执行相关文件的过程中，我国未直接引入儿童最大利益原则，而是将其转化为“儿童优先”“特殊、优先保护”“最有利于未成年人（子女）”等原则予以使用。例举如下：1. 在规范性法律文件方面，2020年5月，被誉为“社会生活的百科丛书”的《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）在千呼万唤中出台。作为民事领域的基础性、综合性法律，《民法典》在总则第二章监护部分和分则第五编婚姻家庭编离婚和收养部分均体现了最有利于未成年人（子女）原则，从而对未成年人的健康发展提供了全方位、多角度的保护屏障。这是儿童最大利益原则在我国的本土化表达，蕴涵了未成年人利益优先和未成年人最大利益等理念。2020年10月，《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称“《未成年人保护法》”）再次修订，规定“保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则”。处理涉及未成年人事项时，应当“给予未成年人特殊、优先保护”，这是对《民法典》相关原则的重申。2. 在政策性文件方面，国务院在《中国儿童发展纲要（2001—2010年）》中提出“坚持‘儿童优先’原则，保障儿童生存、发展、受保护和参与的权利，提高儿童整体素质，促进儿童身心健康发展”。在《中国儿童发展纲要（2011—2020年）》中，除儿童优先原则外，还提出了儿童最大利益、儿童平等发展和儿童参与等基本原则。在《中国儿童发展纲要（2021—2030年）》中，删除了儿童最大利益原则，保留了儿童发展的优先保障等原则。3. 在司法类文书和司法实践中，“最有利于未成年人（子女）”原则直接或间接地在司法解释、司法通知和最高人民法院发布的典型案例中有所体现。例如，2021年1月1日，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称“《司法解释（一）》”）施行，第44条中的“子女不宜与其共同生活”“因其他原因，子女确不宜随母亲生活”、第45条“父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，人民法院应予支持”、第48条“在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应予支持”等等，都注重对未成年子女利益的倾斜保护。2023年6月1日施行的《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第2条规定，在办理侵害未成年人刑事案件时，除应“坚持依法从严惩处性侵害未成年人犯罪”这一首要原则外，还要“坚持最有利于未成年人原则，充分考虑未成年人身心发育尚未成熟、易受伤害等特点，切实保障未成年人的合法权益”。2022年3月初，《最高人民法院全国妇联教育部公安部民政部司法部卫生健康委关于加强人身安全保护令制度贯彻实施的意见》在第12条规定：“坚持最有利于未成年人原则。各部门就家庭暴力事实听取未成年人意见或制作询问笔录时，应当充分考虑未成年人身心特点，提供适宜的场所环境，采取未成年人能够理解的问询方式，保护其隐私和安全。……未成年人作为受害人的人身安全保护令案件中，人民法院可以通知法律援助机构为其提供法律援助。未成年子女作为证人提供证言的，可不出庭作证。”2024年4月10日，在最高人民法院《关于在涉及未成年子女的离婚案件中开展“关爱未成年人提示”工作的意见》中，“坚持最有利于未成年人原则”是把握工作原则中的首要原则。在每一起涉及未成年人的案件中，要充分尊重未成年人的人格尊严，适应未成年人身心发展的规律和特点，将特殊、优先、全面保护理念贯穿在案件办理及案后延伸工作的全过程。在典型案例方面，2023年6月，最高人民法院发布了人民法院反家庭暴力十大典型案例，以回应审判实践中常见的问题，同时也为了进一步提高全社会的反家庭暴力意识。通过这些反家庭暴力的典型案例，可明显看出它们与一般的民事案件不同：家庭暴力行为具有经常性和隐蔽性，受到身心创伤的不只是直接受害人，也会波及年幼无辜的未成年人。除了最高人民法院，有的地方法院也会通过发布典型案例的形式统一法院的裁量标准，加强对未成年人权益的保护。例如，2020年“六一”国际儿童节当日，天津市高级人民法院发布了涉争夺未成年子女抚养权的十个典型案例，以此规范人民法院在认定抚养权归属时的判定标准，引导当事人在诉讼中关注未成年子女的最大利益，进一步营造全社会共同关爱未成年人的良好社会氛围。其中，案例一至案例五，系当事人在诉前、诉中和探视期间不当争夺抚养权未得到支持的案件；案例六、案例七，系侵害未成年子女权利，被撤销监护资格，剥夺监护权的案件；案例八、案例九，系夫妻双方均放弃抚养权，拒绝抚养的案件；案例十，系涉抚养权案件中，通过家事调查、心理评估和心理疏导等方式探知未成年人真意，判决抚养权，实现未成年子女利益最大化的案件。总之，在上述典型案例中，无论是法官对未成年子女意愿的探查，还是轮流抚养判决结果的做出，均是司法裁判者践行儿童最大利益理念的体现，充分展示了司法裁判的人文关怀。
二、最有利于未成年子女原则下的抚养问题判定
以父母履行责任和义务、保障未成年子女最大利益为特征的子女本位立法不仅是世界性的立法趋势，也是现代社会离婚纠纷处理的基本准则。在涉及未成年子女抚养的离婚案件中，父母所争夺的并非法律上的监护权，而是直接抚养子女的抚养权。确定直接抚养方，仅仅是法律为了同时保护离婚自由和未成年子女权益而对既有家庭的重新安排，并非否定非直接抚养方与未成年子女间的权利义务关系。我国的《民法典》《未成年人保护法》和征求意见稿等司法解释均以最有利于未成年子女为原则，区分不同年龄和情形，最大限度地减少父母离婚给未成年子女带来的伤害。
(一) 不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则
对于不满两周岁的子女，因其过于年幼，大多数还由母亲哺育，“母亲的照顾行为会对婴儿的发展有深远的影响。母亲温暖而敏感，……有助于婴儿形成安全的依恋关系，有利于他们好奇心的培养、探索环境行为的增加以及智力的发展，有利于婴儿健全心理功能的发展”。因而，规定离婚后不满两周岁的子女以由母亲直接抚养为原则，它最有利于保障子女的身心健康和利益。当然，若父母双方协议由父亲直接抚养不满两周岁子女，并对子女健康成长无不利影响的，人民法院应予支持。此外，当母亲确实存在不适宜抚养的下列条件之一时，父亲请求直接抚养的，人民法院应予支持：（1）患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活；（3）因其他原因（如品行不端有恶习不利于子女成长，或因违法犯罪被判服刑等），子女确不宜随母亲生活。可见，由母亲直接抚养的原则和例外情形的规定，都是从不满两周岁子女的利益出发，以最利于其成长为归宿。
(二) 已满两周岁的子女，以最有利于未成年子女为原则
当父母双方就已满两周岁子女的直接抚养事宜达不成一致时，《民法典》《未成年人保护法》和征求意见稿均坚持了最有利于未成年子女的原则，与子女权利本位理念相符。《司法解释（一）》未提及该原则，但在第48条也表达了保护未成年子女利益的立场。尽管如此，我们仍能看出，《司法解释（一）》第46条除第4项外，第1项和第3项所列情形均站位父母角度，体现了一定程度的父母权利本位思想。第2项所列情形看似维护未成年子女利益，但实践中父母一方或者其近亲属等会以抢夺、藏匿等方式造成子女随其生活时间较长，从而以违法手段达致优先抚养子女的结果，这显然与条文本意相悖。因此，征求意见稿第13条规定：“离婚诉讼中，父母双方均要求直接抚养已满两周岁的未成年子女，一方有下列情形之一的，人民法院应当按照最有利于未成年子女的原则，优先考虑由另一方直接抚养：（一）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；（二）有赌博、吸毒等恶习；（三）其他严重损害未成年子女权益的情形。”最后一种情形可视为对《司法解释（一）》第46条第2项情形的某种修正，以否定某些当事人借抢夺、藏匿等行为从而期待法院优先考虑由其直接抚养未成年子女的做法。
(三) 对于八周岁以上的未成年子女，应尊重其真实意愿
八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，可以独立实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为。在审理涉及未成年子女抚养问题的离婚案件时，法院应尊重已满八周岁未成年子女的真实意愿，根据父母双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则依法处理。八周岁以上的未成年人对于父母离婚后由谁来直接抚养，跟随谁一起生活有权利表达自己的真实意愿。这在《儿童权利公约》第12条被视为一种权利，“缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。为此目的，儿童特别应有机会在影响到儿童的任何司法和行政中，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或通过代表或适当机构陈述意见”。从性质上看，未成年子女的意见表达权是一项特殊的程序权利，属于司法受益权的范畴，其逻辑前提是未成年子女的独立权利主体地位。需要指出的是，保障八周岁以上的未成年子女在涉及抚养问题的离婚诉讼中有充分表达真实意愿的权利，这有利于实现未成年人的最大利益，但二者之间并非完全重合。法院在处理此类问题时，固然要以实现未成年子女最大利益为首要考虑，将未成年子女的最大利益置于父母或其他人的权利或利益之上，但如果未成年子女表达的真实意愿与其最大利益实际上相冲突，法院就当审慎对待，因为不是未成年子女的真实意愿而是其最大利益才是法院追求的根本价值目标。
三、对征求意见稿第13条的评议
(一) 征求意见稿第13条进一步贯彻了最有利于未成年子女原则
前已述及，在离婚诉讼中，父母双方均要求直接抚养已满两周岁的未成年子女，《司法解释（一）》第46条从肯定事由的角度列举了四种情形，以此作为优先考虑的因素。与此相对应，征求意见稿第13条列举式和概括式的条款则是以否定事由的方式将未成年子女的直接抚养优先归属于另一方，即否定事由是排除因素，符合其中之一就可判定父母双方谁才是最适宜直接抚养已满两周岁子女的人。与《司法解释（一）》相比，征求意见稿明确坚持了《民法典》和《未成年人保护法》最有利于未成年子女的原则，父母一方一旦有直接或间接严重损害未成年子女权益的情形，即丧失了直接抚养子女的权利，这有助于最大限度地保护未成年子女的合法权益。而在《司法解释（一）》中，最有利于未成年子女的原则未被提及，且第46条第1项和第3项把“已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力”和“无其他子女，而另一方有其他子女”作为优先考虑的情形，置父母权利于未成年子女权利之上，与儿童最大利益相悖。须知在离婚诉讼中，从婚姻视角还是未成年子女利益保护视角看待抚养权纠纷，其关注点完全不同：前者倾向于在解决父母离婚问题的过程中结合双方具体情况裁断未成年子女的直接抚养事宜，后者则是在保障儿童最大利益的前提下处理父母的离婚问题。当未成年子女利益与父母利益、妇女利益等其他利益发生冲突时，应坚持未成年子女利益优先，严格遵循最有利于未成年子女的原则。比如，在多子女抚养权案件中，应首先考虑分开抚养是否会对未成年子女的健康成长带来何种不利影响，而不是顾及父母双方的生育能力或生育情况等利益。因此，鉴于《司法解释（一）》第46条第1项和第3项侧重于父母利益，没有完全从未成年子女的利益出发，笔者建议将“最有利于未成年子女的原则”作为前提条件对父母利益进行约束，即将“对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑”改为“对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，人民法院应当按照最有利于未成年子女的原则，予以优先考虑”。这样既遵循了最有利于未成年子女的原则，也和征求意见稿第13条相衔接。
(二) 对品行严重不端的父母做否定性评价，增加家暴等负面行为成本
《民法典》婚姻家庭编第1079条将“实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员”“有赌博、吸毒等恶习屡教不改”等作为准予离婚的法定情形。征求意见稿秉承这一做法，将此作为否定事由，排除了品行严重不端的父母直接抚养未成年子女的权利。以实施家庭暴力为例，在处理离婚纠纷涉已满两周岁的未成年子女抚养权归属时，是否存在家庭暴力是重要的考量因素。家庭暴力是家庭成员之间的严重侵害行为，即使未成年子女本人未直接遭受家庭暴力，但生活在暴力环境中并目睹施暴的过程也会对其内心造成长久的心理创伤，因而也是家庭暴力的间接受害者。而且，与施暴者共同生活的未成年子女受不良家庭氛围影响有可能形成暴力人格，造成家庭暴力的代际传递。因此，考虑到未成年子女的情感安全需求及预防家庭暴力的代际传递，若父母一方实施家庭暴力，即使施暴对象不是直接针对未成年子女，法院也应当按照最有利于未成年子女的原则，优先考虑由另一方直接抚养。这不仅增加了施暴者的违法成本，还彰显了立法者和司法者视儿童利益为最大的立场。
(三) 增加“有抢夺、藏匿未成年子女等行为侵害监护权、探望权”的情形
征求意见稿第11条将人身安全保护令和人格权行为禁令首次适用于抢夺、藏匿未成年子女情形，这既是对父母一方或其近亲属等此类行为的否定，又是为未成年子女健康成长创造更和谐安全的环境。如前所述，这也是对《司法解释（一）》第46条第2项“子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利”有可能涉及抢夺、藏匿未成年子女情形的部分修正。鉴于《司法解释（一）》第46条与征求意见稿第13条都是针对离婚诉讼中，父母双方均要求直接抚养已满两周岁的未成年子女，法院在裁判时予以优先考虑的各种情形。不同之处在于前者是从肯定事由角度进行列举，而后者则是从否定事由角度作规定的。因此，笔者建议在征求意见稿第13条所列举的否定事由中再增加一项，即“有抢夺、藏匿未成年子女等行为侵害监护权、探望权”，这样既与征求意见稿第11条的规定相呼应，又强调了此类行为严重损害了未成年子女的权益，因而在离婚诉讼涉及未成年子女抚养权时应予以否定。
四、结语
先哲尝言，“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家”。在无数个“国家”汇聚成的大家庭里，当对离婚案件中最脆弱、最易受到伤害的未成年人投以更多的关注目光。期待后续正式发布施行的民法典婚姻家庭编司法解释（二）始终置儿童最大利益为首位，更好地为婚姻家庭案件的审理提供指引，在离婚案件涉及抚养权纠纷的处理中为未成年人营造安全、稳定、有尊严的家庭环境，实现情理法合一的目标。
地址：北京市朝阳区育慧东路1号（100101）
电话：84659109
邮箱：cwu_jsjx@163.com